MINERIA
EL FALLO DE BARRICK – PASCUA LAMA (PARTE 3): DE LA CLAUSURA A LA DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS
Con el presente artículo, se completa la trilogía iniciada tras la sentencia dictada por el Primer Tribunal Ambiental de Chile, en fallo de fecha 17 de septiembre de 2020 que condenó a la Compañía Minera Nevada (CMN – Subsidiaria de Barrick Gold) a pagar una multa 11 millones de dólares y ordenó la clausura total y definitiva del proyecto Pascua Lama. Se inició en el N° 249 de Prensa GeoMinera, titulado “El fallo Barrick-Pascua Lama: Más allá de la condena judicial”, que contiene la historia y argumentos que desembocaron en la condena. Continuó en el N° 250 del mismo medio con “El fallo Barrick-Pascua Lama 2da. Parte: La historia continúa”, referido al Recurso de Casación interpuesto por una de las partes damnificadas (Compañía Agrícola Dos Hermanos) ante la Corte Suprema de Chile.
En este tercer envío, analizaré la controversia suscitada en el Servicio de Impuestos Internos (SII), y por el cual están en juego nada menos que 443 millones de dólares (cuarenta veces más que la suma que Barrick debe pagar como multa, tras el fallo del Tribunal Ambiental).
El Caso
El Decreto Supremo N° 348/ 75, establece un régimen de devolución anticipada de IVA a las empresas que invierten capital durante un tiempo prolongado antes de iniciar sus exportaciones. De acuerdo a las inversiones realizadas en el fallido proyecto Pascua-Lama, existiría un crédito por USD 443 millones por IVA, que Barrick recibió por anticipado y podría retener, ya que la SII lo aprobó antes del fallo que decretó la clausura definitiva.
Hasta aquí todo bien, y el Decreto establece un beneficio que funciona como estímulo para cualquier compañía que realice inversiones que posteriormente se van a transformar en exportaciones, lo que favorecerá el ingreso de divisas al país. Algo parecido conceptualmente –pero no igual en cuanto a su aplicación-, a lo que establece la Ley N° 24.196 de Inversiones Mineras en la República Argentina.
El problema se suscita, que luego del fallo del 17 de septiembre de 2020 que condenó a Barrick por contaminación y ordenó el cierre de Pascua Lama, la compañía no exportará nunca ni un mísero gramo de oro, plata o cobre de ese yacimiento. ¿Y ahora?. Veamos:
El Art. 6° del Decreto 348, indica que si algún contribuyente acogido a la recuperación anticipada del IVA, toma conocimiento de no poder cumplir con el compromiso de exportación, debe restituir las sumas reembolsadas en virtud de dicha norma.
Todo muy claro, pero sucede que otro tramo del Decreto, da pie a que la compañía podría obtener el beneficio al convertirse en “exportador tanto de minerales como de energía”. Como sabemos luego del fallo que ordenó el cierre, está mucho más que claro que Barrick no exportará ningún recurso mineral, como asimismo que el rubro energía no guarda ninguna relación con las exportaciones previstas en el proyecto minero Pascua-Lama.
Pero, no todo siempre es lo que parece. Dentro del proyecto Pascua Lama (clausurado), Barrick tenía una autorización para exportar energía eléctrica a proyectos mineros de Argentina, a través de líneas de transmisión eléctrica que construiría en Pascua Lama. Algo que, al igual que la producción de minerales, obviamente nunca sucederá.
Es decir, Barrick, forzando una sinonimia entre minería-energía, cree tener una ventana para no devolver el dinero que recibió como restitución del IVA, con el consiguiente perjuicio que tendrán las arcas del Tesoro Chileno, país que afronta una severa crisis económica, acentuada con mayor agudeza en las naciones del cono sur -pandemia de por medio-, que ha venido a incrementar los niveles de pobreza y desigualdad social. Esa ventana, que buscan convertir en ventaja, es que Barrick se transforme en exportador de energía, al haberse decapitado su intento minero. ¿Lo hará?; ¿Cómo?
La lógica indica -sin necesidad de ser ningún experto en temas tributarios, legales, mineros o energéticos–, que no corresponde beneficiar a una empresa con un crédito de este tipo, si sus inversiones no se relacionan con el producto que se va a exportar, y que además, debieran considerarse por separado las inversiones realizadas en minería y en energía. Sumado a que ninguno de los dos rubros se pondrá en marcha ante la clausura definitiva del proyecto.
Pero la deducción lógica expresada en el párrafo anterior, remarcando que resulta elemental para cualquier neófito, es susceptible de ser considerada desde un aspecto más técnico. Y allí sí surge para quien entienda de temas legales, mineros y si se quiere energéticos, que resulta absurdo que una empresa condenada por contaminar el medio ambiente –nada menos-, deba ser premiada con beneficios impositivos que resultan precisamente del obrar ilegal.
Si usted llegó hasta aquí, con seguridad, estará pensando que esto es un chiste de mal gusto, y los más imaginativos, de que se trata de un cuento de ciencia ficción. Lamento decirles, que cualquiera de las dos opciones son simpáticas, pero ninguna es válida, ya que – todavía -, hay más: parte de esos USD 443 millones no corresponden sólo a la devolución de IVA pagado por Barrick en las inversiones de capital, sino que corresponde a IVA que el Ministerio de Economía entregó anticipadamente a la empresa para financiar la actividad.
Según medios chilenos, Barrick habría iniciado acciones administrativas para hacerse definitivamente de ese dinero, que como se adelantó al comienzo de este artículo, es una cifra que supera en 40 veces el exiguo monto que debe pagar en concepto de multa ordenado en la sentencia por contaminación.
En el ámbito del derecho, se utiliza la expresión laguna jurídica, cuando una norma carece de reglamentación legislativa en el caso concreto. Es una situación de vacío en la ley, donde en el texto no se encuentra una respuesta legal específica al caso concreto. Es la ventana, señalada más arriba en este escrito.
No comparto el criterio de que en el presente caso nos encontremos ante una laguna jurídica. La norma es lo suficientemente específica y contempla el caso. Pero si no lo fuera, el mismo derecho proporciona los medios de solución, y la jurisprudencia de los tribunales chilenos es pacífica en cuanto a las soluciones. Esos medios son: el derecho supletorio, la analogía, la interpretación extensiva y la analogía. Y, por si quedaran dudas, los principios generales del derecho y las costumbres.
Forzar una norma, es pretender transformar una laguna jurídica o una ventana, en ventaja. Ventaja que tiene además en el caso de marras, el agravante de la propia conducta del beneficiario, que por su propio accionar ilegal se colocó en esa situación. Que el pueblo chileno sufra las consecuencias para beneficiar económicamente a una empresa, es asestarle a la sociedad un nuevo golpe, luego de haber sufrido primero la contaminación de parte de su ecosistema y luego la frustración del cierre de un proyecto minero, que tenía la expectativa de generar riqueza y trabajo para su Nación.
Por último, el cierre lo merece el principio que encabeza este escrito: “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (Nadie puede alegar a su favor su propia torpeza o culpa)